作者：中咨律师事务所 李春谊 律师导言：2021年3月3日，最高院公布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（“知识产权惩罚性赔偿

 

作者：中咨律师事务所 李春谊 律师导言：2021年3月3日，最高院公布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（“知识产权惩罚性赔偿司法解释”或“解释”），自2021年3月3日起施行笔者认为，《解释》会对大部分知识产权民事侵权案件带来重大影响。

现结合业务实践对其进行解读本文要点：惩罚性赔偿适用于全部知识产权类型，包括部门法未规定惩罚性赔偿的知识产权类型； “恶意”即“故意”，明知故犯、有接触机会、或实施盗版、假冒注册商标行为的，可认定为“故意”；

不诚信诉讼行为是认定“情节严重”的考量因素；就频发的产业化图片维权纠纷而言，经营主体应对 “故意”、“情节严重”认定规则高度重视，做到收函及时处理、诚信参加诉讼《商标法》《反不正当竞争法》和《种子法》应按先实际损失、后侵权所得或获益的先后次序认定赔偿基数，而《著作权法》《专利法》未规定先后次序则可选择适用；。

侵犯商标专用权、商业秘密、植物新品种案件中的维权合理开支可计入赔偿基数并乘以倍数以计算惩罚性赔偿金额；惩罚性赔偿的倍数基本属于法官的自由裁量权范畴；基于惩罚性赔偿的程序性要求，知识产权侵权原告应在起诉时优先主张惩罚性赔偿而非法定赔偿；

是否适用惩罚性赔偿将成为大部分知识产权民事侵权案件的争议焦点一、知识产权惩罚性赔偿制度的历史沿革、基本内容及《解释》的重要意义自2014年《商标法》规定了“按一倍以上三倍以下确定赔偿数额”后，陆续有多部知识产权法律规定了惩罚性赔偿制度。

2020年1月1日实施的《民法典》在基本法律层面设立了知识产权侵权惩罚性赔偿条款惩罚性赔偿制度在商标、专利、著作权等知识产权主要类别已全面建立2020年11月30日，习近平总书记在主持中央政治局第二十五次集体学习时强调：“抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”。

《民法典》及各部门法所规定的知识产权惩罚性赔偿制度可简化为如下表述：符合“故意+情节严重”情形的知识产权侵权，可适用惩罚性赔偿=赔偿基数(实际损失/侵权获益)*N（1≤N≤5）但关于故意、情节严重、赔偿基数、赔偿倍数在《解释》出台前缺少具体规定，且各部门法之间存在规则不一致的情况。

《解释》对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围，故意、情节严重的认定，计算基数、倍数的确定等作出了具体规定，是指导审判机关适用惩罚性赔偿制度的重要举措，彰显了人民法院全面加强知识产权司法保护的决心，对于进一步优化科技创新法治环境具有重要意义。

笔者认为，《解释》会对大部分知识产权民事侵权案件带来重大影响具体体现在：权利人一方会积极主张被诉侵权行为具有“故意”+“情节严重”的情形，据以主张惩罚性赔偿；而被诉一方必须抗辩不构成“故意”或不属于“情况严重”；是否适用惩罚性赔偿将成为大部分知识产权民事侵权案件的争议焦点之一。

二、适用范围——惩罚性赔偿适用于全部知识产权类型第一条第一款：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理根据笔者统计，当前仅有商标、专利、著作权、植物新品种、商业秘密、域名6种知识产权类型明文规定了惩罚性赔偿制度，而集成电路布图、企业名称（商号）、特殊标志、知名商品包装装潢等在各自的部门法中没有规定惩罚性赔偿制度。

知识产权类型部门法律/解释条文内容商标专用权《商标法》（2019）第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支专利权《专利法》（2020）第七十一条第一款：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额著作权、与著作权有关的权利《著作权法》（2020）第五十四条第一款：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。

对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿植物新品种权《种子法》（2015）第七十三条第三款：侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

商业秘密《反不正当竞争法》（2019）第十七条第三款：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支网络域名最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第七条：人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。

侵权人故意侵权且情节严重，原告有权向人民法院请求惩罚性赔偿有一种观点认为，只有部门法明文规定了惩罚性赔偿，才可主张该类知识产权的惩罚性赔偿例如：在《反不正当竞争法》中规定了商业秘密、知名商品包装装潢、企业名称（包括简称、字号等）等知识产权类型，但《反不正当竞争法》仅规定了侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿。

笔者认为，《民法典》第一千一百八十五条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿民法典作为基础法律，其效力高于部门法因此，《民法典》第一千一百八十五条所指的是全部类型的知识产权，并未特指部门法中有惩罚性赔偿规定的某些知识产权类型。

《解释》从文义而言，并未特指部分知识产权类型，可理解为适用全部知识产权类型就部门法未规定惩罚性赔偿的知识产权类型，如集成电路布图、企业名称（商号）、特殊标志、知名商品包装装潢等，均可适用惩罚性赔偿制度因此，《解释》进一步实现了惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。

三、故意的认定标准第一条第二款：本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意第三条对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形1.厘清了“故意” 和“恶意”之间的关系民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为“恶意”。

《解释》明确“故意”和“恶意”的含义一致2.确定了“故意”的认定原则并例举了可初步认“故意”的六类情形第（一）项指被告收到权利通知未停止侵权的：收到权利通知后即应明知；第（二）（三）（四）项指被告具有“接触”知识产权情形的：因隶属、合作、磋商等原因接触过知识产权，即应明知；。

第（五）项特指被告实施盗版、假冒注册商标行为的：典型的故意侵权行为；第（六）项为兜底条款需要指出的是，“盗版”这一名词未见于《著作权法》，但多出现在行政规章中，例如《举报、查处侵权盗版行为奖励暂行办法》（国家版权局公告2007年第2号）、《关于开展打击网络侵权盗版“剑网2020”专项行动的通知》（国版发电〔2020〕3号）等。

笔者理解《解释》所指的“盗版”并非泛指所有未经授权使用他人著作权的行为，而应指营利性或职业化的侵犯著作权行为总体而言，故意侵犯知识产权的认定在司法实践中较少争议实践中的难点在于如何认定“情节严重”四、情节严重的认定标准

第四条：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；。

（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。

情节严重是惩罚性赔偿的另一要件根据最高法相关部门负责人答记者问的内容，《解释》第四条规定的考量因素主要来源于已有的典型案例在上述七类可认定为情节严重的情形中，第（一）、（二）以侵权的次数、持续时间、地域为标准；第（三）、（四）项以妨害诉讼程序为标准；第（五）（六）项以财产、国家安全、公共利益或者人身健康受损为标准。

需要指出的是，“获利或受损巨大”在解释中并无具体量化数额笔者认为可类推适用三个《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定，即：销售明知是假冒注册商标的商品销售金额在二十五万元以上的、侵犯著作权违法所得数额在十五万元以上的、侵犯商业秘密造成损失或所得数额在三十万元以上等。

就频发的产业化图片维权纠纷而言，经营主体应对司法解释中关于“故意”、“情节严重”认定规则高度重视在接到权利人的维权函或起诉材料时，建议尽快删除涉嫌的图片，以免被认定为构成故意；在参加诉讼程序时，应务必诚信应诉，以免被认定为“情节严重”，从而承担惩罚性赔偿后果。

五、赔偿基数的认定标准第五条：人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。

构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任1.《解释》重申惩罚性赔偿的基数为“实际损失”、“违法所得”或“因侵权所获得的利益”2. 上述三类基数是否有优先适用顺序应以部门法为准《商标法》、《反不正当竞争法》和《种子法》规定了先后次序则应按规定按先实际损失后侵权所得或获益的标准认定基数，而著作权法和专利法未规定先后次序则可选择适用。

3.赔偿基数是否包括维权合理支出也应以部门法为准如部门法未规定，则合理开支应单独主张而不能列入赔偿基数中；部门法有明确规定的，如《商标法》《反不正当竞争法》《种子法》明确规定了“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，则侵犯商标专用权、商业秘密、植物新品种案件中的维权合理开支可计入赔偿基数并乘以倍数以计算惩罚性赔偿金额。

4.《解释》设定了基数金额举证责任倒置的规则即在被告拒不提供或提供虚假的与侵权相关的账簿、资料的，法院可参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数六、赔偿倍数的裁量标准第六条：人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑从《解释》规定来看，惩罚性赔偿的倍数属于法官的自由裁量权范畴七、主张惩罚性赔偿的程序性要求

第二条：原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

1.应在起诉时主张惩罚性赔偿当前我国已确立了补偿性赔偿、惩罚性赔偿以及法定赔偿三种知识产权侵权赔偿标准三者彼此之间的逻辑关系是：侵权行为如不符合“故意”+“情节严重”的情形则适用补偿性赔偿；如同时符合“故意”+“情节严重”的情形则可适用惩罚性赔偿；如补偿性赔偿或惩罚性赔偿的具体赔偿数额无法确定的，则可适用法定赔偿。

惩罚性赔偿与法定赔偿不能同时适用，只可主张其一《解释》强调了应当在“起诉时”明确惩罚性赔偿主张，即要求原告必须在起诉时即选择是适用惩罚性赔偿还是法定赔偿依该条的表述逻辑，如果起诉时主张法定赔偿但之后变更为惩罚性赔偿的，可能面临不利后果。

但起诉时主张惩罚性赔偿但之后变更为法定赔偿的，则更符合法定赔偿之本意，应可被法院接受因此，笔者认为，基于惩罚性赔偿的程序性要求，知识产权侵权原告应在起诉时优先主张惩罚性赔偿而非法定赔偿2. 原告在一审法庭辩论终结前可增加惩罚性赔偿请求。

例如因被告的不诚信诉讼行为导致符合“情节严重”的，原告可以在在诉讼期间增加惩罚性赔偿请求。

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