建议将《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十七条第（六）项修改为：“以彩票、抽奖券等作为奖品，且其投放或者承诺投放的彩票、抽奖券中一定会产生的最高奖金额超过五万元，或者其声称所投放的彩票、抽奖券的最高奖金额超过五万元”

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黄璞琳市场监管总局近日公布了《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》该征求意见稿第十七条拟规定：“抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：……（六）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；”。

本文认为，以彩票作有奖销售奖品的，能否将该类彩票设置的最高奖奖项金额，认定为有奖销售活动的相关奖项价值，得区分情况确定《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》前述拟规定内容，存在不合理、不准确之处。

首先，作为一种促销手段，有奖销售具有利益引诱的天然属性尤其是抽奖式有奖销售，无论奖品价值大小，都多多少少地迎合了消费者的额外获益和射幸心理不过，我国《反不正当竞争法》并未全面、绝对地禁止有奖销售，而是予以限制，仅禁止相关信息不明确、影响兑奖的有奖销售，欺骗性有奖销售以及最高奖金额超过限额的抽奖式有奖销售。

立法者之所以限制而非全面禁止有奖销售，是因为有奖销售有一定的现实合理性，经营者向消费者提供小额奖品不会严重诱发消费者的投机心理，不足以从根本上影响消费者对商品或服务的正常选择，不足以妨碍公平竞争秩序其次，《反不正当竞争法》第十条第（三）项禁止的

“最高奖的金额超过五万元”的抽奖式有奖销售，其超限额的大奖应当是现实确定、必然发生、必定有消费者获得的情形，不应当包括“全体消费者中可能有人获得大奖，也可能全部消费者都不会获得大奖”的情形利用彩票作有奖销售奖品的，参与有奖销售的消费者能否获得该类彩票所设置的奖项，可能会存在以下几类情形：。

（一）如果经营者包购某一组别的全部彩票作为有奖销售奖品，则一定会有消费者中得该组别彩票设置的最高奖项2013年双12前，阿里公司花费3600万元买下了当年12月12日双色球彩票的所有组合，并将其免费分送给下载并注册使用其手机淘宝APP客户端的用户，宣称：“会有110多万人中奖，其中一定会出一等奖，一般是500万，最高1500万！”。

此模式下，案涉类别彩票所设置的奖项，就应当认定为相关抽奖式有奖销售活动所设置的奖项此模式下，只要案涉类别彩票所设置了大奖，就极易诱发消费者的投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立，不正当竞争的恶性明显。

实际上，阿里公司的前述有奖促销活动，已被当时的杭州工商机关认定为不正当巨奖销售而予查处【注1】（二）如果经营者只是购买某一组别的部分即开型彩票作为有奖销售奖品，则相关消费者总体上也只有中大奖的可能性而非现实确定性，既有可能中大奖也可能只中小奖甚至无人中奖

这种情况下，只要经营者未声称其赠送的彩票能够中大奖，未将该类彩票所设置的奖项作为自己有奖销售活动内容进行宣传，那么，该经营者主观上应当是将涉案彩票的面值（或者说彩票销售价）作为其有奖销售奖品的价值，不保证也未声称一定会有消费者中得该类彩票所设置的大奖。

；相关消费者也不会认为一定会有参与有奖销售活动的消费者中得该类彩票设置的大奖，不会将经营者赠送的彩票当成大奖，而只会认为经营者赠送的彩票就只值彩票面值（或者说彩票销售价）此模式下用彩票作有奖销售奖品的做法，不太可能严重诱发消费者的投机心理，不会从根本上影响和干扰消费者的交易决策，不足以妨碍公平竞争秩序。

例如，2012年7月江西省抚州市L县就出现一起类似案例：张某系该县四特酒经销商2012年3月始，张某在L县对四特三星、四特四星、四特五年陈酿、四特世家4种白酒开展“全民刮刮乐”促销活动，凡购买这4种四特酒任何一瓶的消费者都可获得一张刮刮卡。

刮刮卡正面设有刮奖区，印有“全民刮刮乐幸运有您 喝四特酒 得福彩中现金”的宣传语，加盖张某批发部的发票专用章并有张某签名刮刮卡奖项设置是：一等奖奖品为现金1000元，二等奖奖品为100元手机充值卡，三等奖奖品为四特三星酒一瓶，四等奖奖品为1.25L可口可乐一瓶，五等奖奖品为2元福利彩票一张（在L县任一福彩零售点均可兑换）。

张某在促销活动开始前，与L县民政局签订合同约定：消费者持张某签名并盖其批发部发票专用章的五等奖刮刮卡奖票，可到L县民政局各福利彩票投注站换取面值2元的即开型福利彩票，L县民政局每月底凭张某签发的五等奖刮刮卡奖票与张某结算彩票价款（每张2元）。

L县民政局在当地共发行五种即开型福利彩票，分别是“数字达人”福彩（最高奖金为5万元）、“四季发”福彩（最高奖金9998元）、“美梦成真”福彩（最高奖金8万元）、“争分夺秒”福彩（最高奖金5万元）、“吉星高照2”福彩（最高奖金2万元）。

五等奖中奖消费者可凭刮刮卡奖票，换取任何一种即开型福利彩票，但彩票兑换是与其他购买福彩者一样随机的张某的五等奖中奖消费者作为一个整体，只是有可能获得福彩大奖，也有可能得不到任何福彩奖金张某设置其有奖销售的奖品档级时，主观上是将福利彩票按小奖奖品对待；普通消费者对张某用彩票作有奖销售奖品的促销方式会觉得有趣有意思，但不会将2元面值的福利彩票当成大奖，而只会认为这一奖品就值2元钱【注2】。

（三）如果经营者购买某一组别的部分彩票作为有奖销售奖品，并声称其赠送的彩票能够中大奖，或者声称其赠送的彩票有可能中大奖但未同时强调也可能无人中大奖甚至无人中奖，或者将该类彩票所设置的奖项作为自己有奖销售活动内容进行宣传的，那就应当认定为“谎称有奖”的欺骗性有奖销售。

因为此模式下，该经营者赠送的彩票作为一个整体，完全有可能根本不会产生该类别彩票所设置的大奖基于前述分析，本文建议将《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十七条第（六）项修改为：“以彩票、抽奖券等作为奖品，且其投放或者承诺投放的彩票、抽奖券中一定会产生的最高奖金额超过五万元，或者其声称所投放的彩票、抽奖券的最高奖金额超过五万元”。

注1：2014年5月23日，杭州市工商局作出杭工商复决字（2014）18号《行政复议决定书》，认定淘宝网向手机淘宝用户赠送2013年12月12日双色球彩票活动涉嫌不正当有奖销售见：https://weibo.com/1498837607/B6lrEwUs7?type=comment#_rnd1547991382629。

注2：《彩票作有奖销售奖品如何计算价值》，黄璞琳，见：https://mp.weixin.qq.com/s/R9oXHWz41Jg8l9gBdfrohg

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