“技术中立”与“构成犯罪”不存在排他关系 ——节选自毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的认定》，原载

 

点击进入【上海市太平洋律师事务所招聘】上海太平洋律师事务所招聘Since1994 |太平洋律所招聘合伙人、提成律师“技术中立”与“构成犯罪”不存在排他关系——节选自毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的认定》，原载《东方法学》2016年第2期，人大复印资料《刑事法学》2016年第7期全文转载。

一“传播”实行行为如何理解刑事法律适用是事实与刑法规定的比对过程，符合构成犯罪，不符合则无罪或者他罪传播淫秽物品罪罪状表述中的“传播”是立法抽象提炼的行为类型，不是指具体的动作简而言之，就像故意杀人罪的“杀”这种行为类型，不仅仅指砍、刺等动作，还包括了由多种动作组合而成的行为，甚至包括外观上不具有明显“杀”这一行为特征的方式。

例如，投毒、冻、饿也是一种“杀”从司法实践来看，历来认定为构成该罪罪状中“传播”行为的具体方式包括了播放、出借、运输、携带、展览、发表、邮寄等这些方式也符合“中立技术”的形式外观，与人们日常生活行为或职业技能无异。

例如，运输，是一种驾驶行为；邮寄、展览也是常规的行为那么，这些日常的行为因何被认为是构罪的“传播”行为呢？以“携带”为例，“携带”行为指行为人随身带有一定数量的淫秽物品如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。

既然“自用”不构成犯罪，刑法中也没有规定“非法持有淫秽物品罪”我们如何将自用的合法“携带”与犯罪的“传播”携带之间进行区别，使之不违背一般事理逻辑与法律目的呢？在传统的淫秽物品载体为图片、报刊、光碟的情况下，一般可以以携带的数量来推断区别淫秽物品是“自用”还是“传播”。

这有点像女人买衣服，只买S号或M号单一型号，可能是“自用”，如果同款衣服每个型号都买，那可能是为了送礼或者是批发进货了，如果同款同色同型号买个百千件，那更不大可能是“自用”了众所周知，随着网络技术的普及与发展，淫秽物品的载体、存储介质和传输方式发生了重大的转变。

从用户体验的角度，网络技术比纸质图片、报刊以及光碟等体现出极大的便利性人们很快推陈出新，发现各种与传统方式不一样的新载体、新方式、新渠道，不再是携带、邮寄、运输、仓储、播放有形的存储介质笔者2016年1月12日从“裁判文书网”查阅的裁判文书显示，上海的5件文书，浙江的64件文书，都是利用网络QQ群、移动通信微信群等方式进行。

例如，“2014年11月，被告人王某某在互联网QQ聊天工具上分别创建了上海细高跟黑丝总群、上海细高跟黑丝总1群、上海细高跟黑丝综合群、上海细高跟黑丝分群等四个主要传播色情内容的QQ群，并将被告人徐某加为上海细高跟黑丝总群、上海细高跟黑丝综合群、上海细高跟黑丝分群的管理员，每个群内成员均达到数百人。

”现实社会中实现淫秽物品分享、共享的载体、方式、途径已经发生变化，但对淫秽物品的社会价值评判标准仍未改变，惩治传播淫秽物品的刑法规范没有改变，此时就需要对罪状中的“传播”采用客观解释的方式，使其容纳新的行为方式。

这就好比故意杀人罪的规范未变，只是过去多数是用“刀砍”的方式实施杀人，如果出现“枪杀”的新方式，难道我们要认为“枪杀”不属于“杀人”行为吗？当然，在罪刑法定原则下，将新的行为表现纳入构成要件行为类型中，要遵从一定的限制规则。

其一，此种新行为表现不能脱离常情、常理、常识，离“传播”的本义太远；其二，不能造成概念的泛化以致司法无法适用，仍须维持概念的界定功能藉由网络技术实施的新形式，如果是主动利用网络技术，QQ、邮箱、微信等实现淫秽物品的分享与共享的，从情理上推断不属于“自用”的，与携带、运输、邮寄淫秽物品等其实没有实质差别。

我们以司法解释的方式规定了以点击数量、传播视频件数等，作为“自用”与“传播”之间的区分例如，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二），利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件达40个以上的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群，成员达30人以上，对建立者、管理者和主要传播者,以传播淫秽物品罪定罪处罚“抽象”和“演绎”逻辑都是建立在一般的事理、经验逻辑基础上的拿着“一把刀”和拿着“一杆枪”在街上走，后者离“杀人罪”的“杀”之行为更近；一个屠夫拿着杀猪刀行走和一个普通村民目露凶光地拿着杀猪刀行走，前者可能是去“杀猪”，后者更有可能是去“行凶”。

人们以共同生活经验为基础，借助对象、场景、动机等，建立一些概念归纳体系与逻辑推断规则因为网站建立者、网站管理者、电信业务经营者、信息服务提供者，这些网络行业经营者们相比其他人，他们的业务活动、经营活动、日常工作的确存在更多携带、运输、仓储淫秽物品的可能，就好比是屠夫比其他人更多机会拿着杀猪刀出现一样，是所从事行业、职业的外观表现。

因此，对于屠夫拿着杀猪刀的外观行为，要结合各种其他事实情况综合判断，才能观察其是否接近或符合故意杀人罪“杀人”的行为类型而网络行业中的相关技术提供者和经营者“携带、运输、仓储”淫秽物品会否构成“传播”，法律已经进行了相对慎重的对待。

这种慎重，体现为对行为附加了“明知”要件的约束二司法解释中的“明知”在构成要件行为之内，它不是“四要件”的主观要件，而是“传播”行为的主观要素内容 根据最高人民法院、最高人民检察院2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）下列行为属于传播淫秽物品牟利行为：（1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的；（2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的。

本文认为，该解释中的“明知”是“传播”行为要件中的组成部分，这种“明知”并不是该罪犯罪构成主观要件，而是行为的内容，提供网络行业正常业务活动、经营活动和“传播”行为之间区分的依据将“明知”作为“传播”行为之外的主观方面，认为它是传播淫秽物品罪的犯罪构成主观要件，是一种有失偏颇的理解。

如果将“明知”等同于故意作为犯罪构成的主观要件，那么论证逻辑就会沦为要去论证“明知菜刀用于杀人，卖菜刀者是否有罪”由于刑法教义中犯罪构成“四要件”体系，人们习惯于将罪状中对于行为人主观方面的表述作为“主观要件”。

但是，行为人的主观要件不一定要在罪状表述不是吗？象“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”等，有许多罪名的主观要件究竟是“故意”还是“过失”并未在罪状中出现还有许多罪名的主观要件在罪状中表述不全，例如，金融诈骗罪的多个罪名中构成犯罪是否要“具有非法占有目的”也是理论商讨与司法解释明确的结果。

既然犯罪构成的主观要件不一定在罪状中表述，与此同理，罪状表述中的相关主观内容也未必一定是主观要件通过立法抽象提炼的行为类型中的“行为”不一定是纯粹客观、记述的内容，而是可以包含主观要素和价值评价的在关于构成要件行为的讨论中，日本学者大塚仁认为，实行行为包括了构成要件故意和构成要件过失。

我国也浙有学者认同构成要件行为中包含主观要素此处的“明知”不是犯罪构成中“客体要件、客观要件、主观要件、主体要件”中的主观要件，而是客观要件中行为的内容即它不是犯罪构成主观要件，不是指犯罪的“故意明知”。

理由还包括：犯罪主观要件是行为人实施行为时的心理态度，犯罪故意的“明知”是指行为人对行为性质、后果的明知，这种明知区别于生活中的明知故意，是因为它使行为人产生实施行为的决意、对后果的直接追求或放任；而且根据刑事责任主客观相一致原则，作为主观要件的“明知故意”要与客观行为在时空上具有一致性。

对于与客观行为在时空上不一致的情形，定性一般采客观论，所以对于以盗窃的故意实施了抢劫行为的以抢劫论，以抢劫的故意实施了盗窃行为的以盗窃论而该司法解释中的“明知”，指的是“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息”，“明知是淫秽网站”，这是对事实情况的明知，而不是对行为性质、后果的明知；是行为之前的明知，而不是与行为时空一致的明知。

因此，这种“明知”是“传播”这种构成要件行为要件之内的，是构成要件行为的内容，不能将其等同于“明知故意”主观要件如果剥离这种“明知”，网络行业相关业务经营者、技术提供者的行为性质将失去评判依据，禁止网络传播淫秽物品的法律规范也将因这种曲解受到将“中立技术”治罪的指责。

以“明知”相关事实内容作为行为中的主观要素，而不是犯罪构成的主观要件，其实在我国刑法、司法解释的其他情形下也有规定例如，恶意透支的信用卡诈骗罪相关司法解释以“明知没有还款能力而大量透支”区分善意透支与恶意透支的行为性质，但是构成犯罪的主观要件是“非法占有的目的”。

透支行为本身性质“中立”，但当存在“明知”时，即构成了“恶意”与“善意”之分构成信用卡诈骗则既要包括“恶意透支行为”又要具有“非法占有目的”所以，快播公司，或者其他网络行业技术提供者、经营者，即使它所从事的是“中立技术”、“正常业务”，当他在具备“明知”的情况下，其行为性质就成为“传播”而单纯的技术开发、业务活动或经营活动。

前文从“快播是什么”、“快播做了什么”论证了快播客观上具有使在不特定用户人群进行信息分享的“传播”功能，当其明知指向的是不良视频网站或淫秽视频信息时，这种传播即具有了与日常的传播不同的行为性质，构成刑法规范中传播淫秽物品罪罪状中的“传播”行为。

虽然行为表现与携带、运输、邮寄不同，但却符合“传播”本义，可归为“传播”的行为类型中更何况，快播的技术内容中还有缓存功能，使得快播的行为表现不限于实现一对一的传输举例而言，它通过类似于抓取技术、仓储功能的缓存功能拥有一个能够存储大量淫秽物品的仓库，而该仓库不加锁不加密，可以任由他人方便取拿，从实质功能的角度，应是传播能力强、传播范围大的一种“传播”。

三“技术中立”论断与构成犯罪的判断不存在排他关系（一）具有对象、目的等附加条件时，技术的“中立性”将不再本文认为“技术中立”论断与“构成犯罪”结论不存在排他关系“技术中立”论断是成立的，当具有对象、目的等附加条件时，技术的“中立性”将不再。

无论是刑法理论、刑事立法还是刑事司法，都不认为“技术中立”论断与“构成犯罪”存在排他关系根据我国刑法理论，行为人承担刑事责任的基础是犯罪构成在理论层面虽然采取“三阶层理论”还是“四要件理论”存在争议，但判断罪与非罪、此罪与彼罪要以立法为依据，以刑法分则的法定罪状为依据，这点是无可辩驳的。

根据我国刑事立法，许多“中立技术”是具体罪名中的犯罪行为这是因为随着社会生活日益复杂，现代刑事立法无法只规定那些性质具有自然危害性的行为为犯罪，而是采取了更为复杂的规定模式虽然根据罪刑法定原则的法律明确性要求，通过设立危害行为的方式来完整描述犯罪构成条件，是最忠于罪刑法定原则，最准确表现规范内容的立法技术。

构成要件行为以危害行为的方式表现，从立法技术的角度，有的情况下是可以实现的，譬如，“骗”、“贪”等一些具有鲜明的危害特征的行为构成犯罪，而将“中立”的，象“拿”、“取”等行为排除在外但是，正如世界是普遍联系的，行为也从来不是孤立发生的，而是存在于错综复杂的社会生活、社会关系中。

“危害性”是由于“中立技术”附加了对象，目的等附加条件才得以体现出来因此，从立法技术上来说，脱离附加条件，人们无法区分何为“中立技术”，何为“犯罪技术”

“中立技术”+对象，可以转换成犯罪行为象“拿、取”行为，本是举手之劳或者简单力气活，但若拿、取的是他人之物，则构成侵占罪、盗窃罪对这种情况下行为性质的争议，一般是围绕对象的性质展开，而非强调“技术中立”。

譬如，孔乙己会以“窃书不算偷”来为自己解围，现代一些盗窃案中被告会辩称所拿取之物的并非他人所有而“快播案”争锋之焦点，应是用“快播”技术所为何事若要撼动有罪指控，除非能够辩解用“快播”所做之事并非传播淫秽物品。

这也就是为何在该案庭审中，就查获服务器内视频的鉴定有专门的讨论，可见，辩方亦是希望从这一点对行为性质认定有所突破“中立技术”+特定目的，可以转换成犯罪行为象行贿行为，它与友情相赠之间的区别，无非前者是有不当图利之谋。

“中立技术”+社会法律政策中的特别规定，可以转换成犯罪行为如非法经营罪，无非也是商业社会的交易等经营行为，只是因来不符合社会特定时期的许可经营等经济管理制度而构成犯罪行为诸如此类，不一而足如果立法能够直接通过设定外观上具有危害性的行为实现罪与非罪，此罪与彼罪的区别，那是最接近罪刑法定的法律明确性要求的。

但是，刑法除了罪刑法定原则，还有罪刑相适应原则重罪重罚，轻罪轻罚的依据是行为危害性的轻重比较，而行为的对象，行为的目的，行为的发生时间等各方面的事实都是影响危害评价的因子现代社会的刑法立法越来越繁复，再也不可能象古代简单社会关系的情况下，以“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样简单的“约法三章”来调控社会。

所以，刑法中的犯罪构成行为多数是由“技术中立”的行为附加其他条件，如行为对象、行为目的、行为主体等区分不同行为的社会危害性，从而实现此罪与彼罪的区别 （二）“技术中立的帮助行为”不能成为抗辩理由“技术中立的帮助行为”不能成为抗辩理由，是因为许多情况下“技术中立的帮助行为”能够构成犯罪。

以下分为两个层面分析：第一，技术中立的帮助行为能否构成共同犯罪行为；二，技术中立的帮助行为能否构成实行行为1.技术中立的帮助行为可以构成共同犯罪行为北京大学车浩教授的一篇“谁应为互联网中立行为买单”在网络、微信圈中热传，但车浩教授的观点估计是被误读为他主张“技术中立的帮助行为不构成犯罪”了。

本文认为，技术中立的帮助行为可以构成共同犯罪行为无论是大陆法系的共犯理论还是我国的共同犯罪理论，共同犯罪问题的核心在于：一，共同犯罪与单独犯罪之间责任轻重应该区分及如何区分；二，共同犯罪的不同参加者责任轻重如何区分。

也即，当刑法分则中设定的法定刑以单独犯为模本，在多人（包括自然人、单位）参与犯罪实施时，这种犯罪与单独犯的责任轻重如何区别，以及对参与犯罪实施者的责任轻重如何区分，从而实现罪刑相适应根据大陆法系的共犯理论，对犯罪的发生有促进作用，或者说有“原因支配力”的，成立共犯。

因此，这种“原因支配力”可以是加强了正犯实行行为的决意、提供了物理上促进作用，它不是构成要件行为，不需要突显危害性特征例如，当正犯（实行犯）实施追杀被害人的行为时，在被害人逃跑的路上放个小板凳，也会构成故意杀人罪的共犯；当正犯意欲与人共同实施某种犯罪，该人若点头同意，微笑认可，其点头、微笑也将被视为“共谋”成立的依据。

所以，是否构成共犯，与它是否对犯罪的发生、实施有原因力有关，对是否中立的帮助行为无关无明显危害性的帮助行为，可以构成共犯行为也正因此，将菜刀卖给明知要实施杀人行为的犯罪人，可以构成故意杀人罪的共犯我国共同犯罪的理论与立法对共同犯罪的成立范围较为严格，根据通行的“犯罪构成共同说”，要求具备“共同故意，共同行为”才能构成。

构成共同犯罪的认定在实体法依据与程序法的证据要求上均非常严格，使共同犯罪的成立认定在司法实践中出现困难尤其是在犯罪人分散、犯罪环节日益细分、分工情况明显情况下，产生了突破传统的共同犯罪认定要件的需求在理论层面，例如张明楷教授提出“部分共同犯罪说”，刑法教义中承认“共谋未共行”构成共同犯罪等，的确已经冲击或解构了原有的“共同故意、共同行为”要件，通过降低共同犯罪的成立标准，扩大共同犯罪的适用范围。

与此同时，立法、司法解释中对帮助行为构成共同犯罪的情况也有所降低例如，事前通谋或事前明知的帮助行为，多数可以构成共同犯罪走私罪、生产销售伪劣商品罪等罪中，事前明知的帮助行为，如运输、保管、邮寄等，无不属于“技术中立”的帮助行为。

因此，“快播案”以“中立的帮助行为”作为抗辩，是不充分的2.“技术中立”的帮助行为通过立法分则化成为实行行为虽然共同犯罪理论受到冲击，“部分共同犯罪说”等理论降低共同犯罪的认定标准但实践中仍存在以共同犯罪认定帮助行为刑事责任的困难，或者以共同犯罪理论来追究，无法充分实现规范的指引和评价功能。

所以，通过立法的方式方便给予刑事制裁情形之一，是为了脱离“共犯从属性”的约束而进行立法化人们认为，在行为实行者不构成犯罪的情况下，帮助者构成犯罪，在多数情况下是难以接受的，所以有“共犯从属性”理论，意指共犯不能完全脱离正犯而存在。

这种理论，使得现实中一些具有客观危害的情形得不到惩治为了脱离“共犯从属性”的约束，对某种危害情形进行刑事惩罚，一种相对方便的途径是通过立法分则化使帮助行为独立为正犯行为（实行行为）例如自杀、卖淫、吸毒是犯罪学意义上典型的无被害人犯罪类型，在我国刑法体系中实行行为本不构成犯罪，如果要将帮助行为以共犯处理，在“共犯从属性”理论下是不可行的。

因此，不如将自杀、卖淫、吸毒的帮助行为独立规定为犯罪行为“技术中立的帮助行为”因而成为实行行为举例而言，容留卖淫、容留吸毒可能无非是热情待客搞个PARTY，运输毒品无非是开车驾驶而已从这个角度，即便实行行为不构成犯罪，帮助行为构成犯罪也是不足为奇的。

所谓提供“技术中立”的帮助行为不足以为“快播案”提供有力抗辩情形之二，是由于司法实践中，证明共同犯罪越来越多举证困难在犯罪人分散、犯罪环节多、分工细密的情况下，要证明多个参与犯罪环节的被告存在“共同犯意、共同行为”在司法实践中几乎不可能实现或者举证司法成本高昂，因此，立法将犯罪实行行为的某个环节或某项分工内容，如果它与实行行为在事理逻辑判断存在密切关联性的，直接规定为新罪的实行行为。

例如，通过安置读卡器等方式窃取他人银行卡信息，运输大量的空白信用卡，可能是伪卡型信用卡诈骗罪的帮助行为、从一般的事理逻辑判断，窃取他人银行卡信息、运输与伪卡型信用卡诈骗罪的发生具有密切的关联性，所以将之规定为妨害信用卡管理罪的实行行为。

当然，共犯的帮助行为转为正犯的实行行为意味着以行为作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限被弱化，导致构成入罪要求降低，犯罪圈扩大因此，为限缩刑法的扩张，需要增加体现危害性的附加条件，行为的对象、行为的目的、行为的数额等，辅助体现“技术中立的帮助行为”的危害性和可惩罚性。

例如，网络技术服务的公司，“快播”或者其他公司构成传播淫秽物品行为要以“明知”为要件版权声明来源：刑法研习本公号转载内容仅供读者参考如您认为该行为侵犯了您的权益，请联系15021266264核实处理

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