如题

 

北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）京民再143号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某被申请人（一审被告、二审上诉人）：F科技（北京）股份有限公司再审申请人张某与被申请人F科技（北京）股份有限公司（以下简称F公司）劳动争议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民终9479号民事判决，向本院申请再审。

本院于2018年5月28日作出（2018）京民申277号民事裁定，提审本案本院依法组成合议庭，开庭审理了本案再审申请人张某到庭参加诉讼，被申请人F公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结张某申请再审称，1、张某在F公司工作期间，遵守纪律，从未在工作时间浏览与工作无关的网站2、二审判决明确指出一审判决适用法律错误，F公司解除合同且不支付赔偿金的理由，不能成立3、原审认定申请人上班期间浏览三次与工作无关的网站，进而认定申请人严重违纪，缺乏证据证明。

4、笔记本电脑浏览器中的浏览记录，作为主要证据原件并未准确进行质证，未审慎的对待关键证据的核验，严重损害了劳动者的权益请求1、依法撤销北京市第一中级人民法院民事判决书（2017）京01民终9479号驳回张某关于违法解除劳动合同的诉讼请求的判决;2、依法改判支持申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12000元的诉讼请求。

3、诉讼费用由被申请人承担F公司经合法传唤未出庭，亦未向法庭提交书面答辩意见张某起诉至北京市海淀区人民法院请求：F公司支付1、2017年2月1日至2017年2月28日期间工资12000元；2、违法解除劳动合同赔偿金12000元；3、2016年9月9日至2017年2月28日期间十四薪11375．34元；4、2016年9月9日至2017年2月28日期间平日延时加班费1986．2元；5、2016年9月9日至2017年2月28日期间未休年假工资5517．24元。

北京市海淀区人民法院一审查明：张某于2016年9月9日入职F公司，担任产品经理，从事电商网站的产品规划、制作产品原型等工作双方签订期限自2016年9月9日至2019年9月8日期间的《劳动合同》，约定试用期3个月。

张某试用期及转正后每月工资均为12000元，工资支付至2017年1月31日2015年2月至2016年8月期间张某存在社会保险缴费记录，2016年9月起F公司为张某缴纳社会保险张某执行标准工时制，本案诉讼庭审过程中，双方均确认张某入职后即可享受年休假，每整年应休5天，实际未休。

2017年2月27日F公司向张某送达《解除劳动合同通知书》，载明内容为：“……解除您的理由是：过错性解除：严重违反公司的规章制度……公司保留追诉上班时间长期浏览无关网站、欺骗公司损害公司利益行为的权利我公司解除劳动合同的依据（双方于2016年9月9日签订的《劳动合同》包括但不限于以下条款：9．2．6条第8项和9．2．5条第2项。

……”张某与F公司均确认双方劳动关系于2017年2月27日解除张某主张其工作至2017年2月28日，F公司则主张为2017年2月27日，28日当天张某来公司与总经理起了争执，实际并未工作F公司主张张某在一个考勤月内，于工作时间浏览与工作无关的网页达到三次以上，严重违反公司的规章制度，故其公司以此为由将张某辞退具备依据。

F公司就己方主张提举了以下证据：1、《劳动合同》载明系F公司与张某所签订，第9．2．5条载明“有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续：……2）乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……”；第9．2．6条载明“乙方具有下列情形之一的，为严重违纪，甲方可以解除劳动合同：……8）一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”。

张某认可该证据真实性，但表示劳动合同中涉及劳动纪律的内容没有经过民主程序制订，且F公司并未对其进行培训2、入职员工物品领用单其中部门处填写为：产品经理后方填写为：2016年9月9日物品名称及型号处填写为:1、DELL电脑一体机1台。

2、苹果MACBOOKAIR1台（序列号处自C02LJ7UNF65更改为C02LJ1UNF6T5，修改处显示有捺印），领用人处显示有张某的签字张某认可其签字的真实性，但表示该领用单系于2017年2月20日签署，当日F公司让其签署该领用单，其认为有问题就填写了错误的序列号，F公司发现后让其修改并捺印。

张某主张物品领用单中第一台电脑是台式机，归其本人使用；第二台电脑为笔记本，系大家公用，存放于公用位置，无人负责保管，其入职时没有见过该笔记本电脑，直至2016年9、10月份其需要在开会时演示才接触张某就其主张提举了：1、电子邮件打印件。

载明2017年2月20日“华夏汇金人力资源”（hr@chinahuijin．com）向张某等人发送，内容为“各位同事：大家好！鉴于2016年4月11日F公司《员工考勤及假期管理制度》修订版本0．1已向大家公示传阅。

各位同事已在认真研读后签字确认知悉现将制度电子版发于各位邮箱供参照执行”2、照片显示为入职员工物品领用单、承诺书、确认书、员工考勤及（未照及全名）四份材料的照片F公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，表示笔记本电脑系由张某个人使用并负责保管，系在入职时即已领用。

3、网页浏览记录截图显示自2017年1月17日至2017年2月10日期间部分日期的chrome网页浏览记录，显示2017年1月和2月均存在多于3条的娱乐或购物等浏览记录张某不认可该证据真实性，主张其并未使用过该电脑的chrome浏览器，而系使用苹果自带的浏览器。

对此，张某提举了杨某的书面证言，载明内容为“……张某工作中，使用的电脑为公司为其配置的戴尔台式电脑，另一台苹果笔记本为公司所有，放置在公司，任何人可以使用，张某开会演示使用，也经常被多个研发人员测试等其他工作人员使用。

……”杨某未到庭F公司不认可该证据真实性，表示杨某已经被F公司解聘另查，杨某与F公司存有劳动争议纠纷案件本案诉讼过程中，F公司当庭演示电脑序列号为C02LJ1UNF6T5苹果MACBOOKAIR笔记本，显示时间为2017年7月11日星期二，打开GOOGLECHROME浏览器，点击历史记录，经核对，显示自2017年2月20日至2017年2月24日期间的浏览数据记录中，存在多于3次的娱乐类浏览记录，其中2017年2月23日下午2:05的浏览记录显示为“用户信息：张某—汇金BUG系统”。

核对过程中，尚未查看至更前期的历史记录即逐条自动清空，F公司主张可能系储存一段时间后系统自动清空历史记录张某对于当场核对的过程无异议，但提出在浏览时修改电脑的时间，浏览记录即与修改后的时间一致，此后再行修改回正确的时间，浏览记录的时间亦不会改变。

F公司则主张并未修改浏览记录，表示张某所在的办公室里有4、5名人员，其他同事看到张某浏览与工作无关的记录关于十四薪张某主张F公司应支付其2016年9月9日至2017年2月28日期间的十四薪，计算方式为:2个月的工资÷365天×在职期间自然日天数。

F公司则主张双方并未约定十四薪，双方的劳动报酬支付以劳动合同的约定为准张某就己方主张提举了以下证据：1、电子邮件打印件（1）显示系2016年9月2日“HR”（hr@chinahuijin．com）向“张某”（qliang@126．com）发送。

内容为：“面试时间：9月5日（周一）下午1点面试地址：中关村丹棱街6号丹棱SOHO628室……感谢您对F公司的关注，预祝您面试取得好成绩！”（2）显示系2016年9月5日“HR”（hr@chinahuijin．com）与“张某”（qliang@126．com）之间存在多封附件为《华夏汇金资本管理有限公司录用通知书》的邮件往来，协商该通知书的具体内容，最后一封邮件的附件内容显示为“张某：很荣幸通知您，您已被我公司正式录用，拟入职部门：产品部门，职位：产品经理。

薪资（税后）12000元/月（14个月）不满一年，按实际天数/365×（2×月薪）……请在2016年9月9日9:00携带以下资料到公司报到”落款为华夏汇金资本管理有限公司（以下简称华夏汇金公司），落款日期为2016年9月5日。

（3）显示系2017年2月27日“HR”（hr@chinahuijin．com）向张某发送《解除劳动合同通知书》，内容为解除劳动合同相关，邮件正文落款为F公司庭审过程中，张某使用笔记本电脑登陆其电子邮箱，经核对，内容与截屏一致。

F公司对核对过程并无异议，但仅认可2017年2月27日电子邮件的真实性，对于其余电子邮件的真实性表示无法核实，仅认可hr@chinahuijin．com系其公司人事使用的邮箱地址张某则主张F公司与华夏汇金公司的人事为同一人赵彤，两公司业务混同。

2、企业信用信息网截屏、F公司网站截屏工商登记信息中显示F公司和华夏汇金公司的法定代表人与股东之一均为张洪茂，华夏汇金公司为F公司的股东之一，两公司主要人员信息中均包含张静、张洪茂；F公司网站截屏中友情链接部分显示有华夏汇金公司，公司地址处显示为丹棱街6号丹棱SOHO628室。

F公司认可上述证据真实性3、杨某的书面证言载明“我叫杨某，我于2016年8月30日入职F公司，担任产品总监一职，后招聘张某为产品经理作为我的直属下级，张某的薪资由我商定，薪资为：12000元/月，此为税后工资（个人所得税由公司承担），并发十四薪（即一年发12个月的工资，发放方式为：未满一年，根据实际上班天数，按天折算），……”。

F公司不认可该证据真实性，具体质证意见同前4、微信聊天记录张某主张为其与F公司法定代表人张洪茂之间的对话记录，内容显示为“2017年2月15日张某：张总，我想问一下，我的那个十四薪是不是这两天跟着一月份的工资发啊。

”对方并未回复2017年2月27日对方发送了图片，内容为解除劳动合同通知书张某主张赵洪茂并未在微信上回复其，但找了其面谈，称晚一点会发放F公司认可该证据的真实性5、答辩书张某主张为F公司在本案仲裁期间提交。

内容载明为：“……2、软件系统未完成，没有奖金劳动合同约定的十四个月的工资为奖金，应当在员工保质保量完成工作任务的情况下以奖金的形式发放但张某并未依照公司的要求的工作任务，并且因其工作错误导致其在被辞退后，我公司仍需一个月的时间将系统回复到其改动之前的样子，整个软件系统并未如约如期完成，所有工作人员没有奖金发放。

……”F公司认可该证据的真实性，是该公司在仲裁时提交的，但载明约定了十四薪是笔误，因双方劳动合同未约定十四薪另查，张某与F公司签订的劳动合同劳动报酬处未载明十四薪关于加班张某主张其在职期间存在50小时的平日延时加班，F公司否认其安排张某加班。

张某就己方主张提举了杨某的书面证言载明为“……张某为此公司长时间加班，延时加班总计：57．6小时，加班均向我提起了申请，并同意其申请……”F公司不认可该证据真实性，主张加班必须经过审批F公司就己方主张提举了《员工考勤及假期管理制度》，第六章第五十三条载明“（一）公司不在工作日安排员工加班。

公司鼓励员工在工作日内完成本职工作，原则上不主张员工加班；（二）职能岗员工，如确有特殊情况需要在法定节假日或休息日加班的，需逐级审批至部门负责人，并由人力资源部登记后方可执行；（三）员工未提前申请、审批并备案的延长工作时间的行为，职场考勤负责人不得计入加班……”。

张某对该证据的真实性认可，但主张系于2017年2月20日收到并被迫签收F公司则主张系张某入职当日向其送达，2017年2月20日因有新员工入职，故再次向全体员工发送张某以要求F公司支付工资及25%经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、十四薪、超时加班费、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第5132号裁决书，裁决如下：一、F公司于本裁决书生效之日起10日内，支付张某2017年2月1日至2017年2月27日工资9931．03元；二、驳回张某的其他仲裁请求。

张某不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼F公司同意仲裁裁决结果对双方持有争议的证据一审法院认定如下：F公司提举的网页浏览记录截图，张某并未提举证据证明系经修改生成，故对浏览记录中经当场核对一致的部分予以采纳，未经展示核对部分，不予采纳；F公司提举的入职员工物品领用单，双方对签署日期各执一词，退而言之，即便如张某所述系于2017年2月20日签署，则在此之后的网页浏览记录中亦存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”情形，张某主张笔记本电脑系大家共用，但并未就此提举证据推翻其签署的物品领用单载明的内容，故对张某的该项主张不予采纳；证人杨某与F公司存在劳动争议纠纷，与本案当事人存在利害关系，故对证言中与现有证据显示内容相印证的部分，予以采纳，对证言中无其他证据佐证的部分，不予采纳；张某提举的电子邮件经当庭勘验与打印件一致，F公司认可发件人为其公司人事邮箱，故对该证据的真实性予以采纳。

北京市海淀区人民法院一审认为：双方确认F公司于2017年2月27日向张某送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于当日解除，故张某要求F公司向其支付2017年2月28日的工资、十四薪、平日延时加班费、未休年假工资的请求均无依据，法院不予支持。

关于工资一节张某工作至2017年2月27日，F公司向其支付工资至2017年1月31日，故应向其支付2017年2月1日至2017年2月27日期间的工资11448．28元关于劳动合同的解除一节张某存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上的”情形，属于双方劳动合同中约定的F公司可以解除劳动合同的情形，张某于劳动合同中签字，其理应知晓上述约定及相应后果，并应据此约束己方行为，遵守基本的劳动纪律，故F公司据此将张某辞退并无不当，张某要求F公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，不予支持。

关于十四薪一节双方对于是否约定十四薪各执一词其一，结合张某提举的电子邮件及F公司的陈述可知，F公司人事曾向张某发送落款为华夏汇金公司的录用通知书，与张某所持两家公司共用同一人事的主张相互印证上述邮件中载明的华夏汇金公司的面试地址，与F公司的办公地址均为北京市海淀区丹棱街6号丹棱SOHO628室，再加之华夏汇金公司为F公司股东、法定代表人同一、主要人员重合的工商登记情况，法院对张某所持两家公司存在人员与业务混同的主张予以采纳。

其二，F公司人事曾以华夏汇金公司名义向张某发出录用通知书，载明张某享有十四薪待遇，并且，F公司在本案仲裁期间答辩自认与张某约定有十四薪，故对张某所持双方约定有十四薪待遇的主张予以采纳F公司虽在仲裁期间答辩称张某工作表现不佳，并不符合领取十四薪的条件，但未能举证证明曾向张某公示获得十四薪应当具备的条件，故对F公司的主张不予采纳。

张某主张的核算方式并未违反公平原则，法院予以采纳，经核算，F公司应向张某支付2016年9月9日至2017年2月27日期间十四薪11309．59元关于加班费一节劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

如上证据认定中所述，张某提举的证据不足以证明其存在延时加班50小时的主张，张某未能就其加班主张提举佐证，应承担举证不能的法律后果，对其要求F公司支付2016年9月9日至2017年2月27日平日延时加班费的请求，不予支持。

关于未休年假工资一节双方均确认张某入职后即可享受年休假，每整年应休5天，法院对此不持异议经核算，F公司应向张某支付2016年9月9日至2017年2月27日未休年假工资1103．45元北京市海淀区人民法院于2017年9月29日作出（2017）京0108民初27954号民事判决：一、F公司于判决生效之日起10日内，支付张某2017年2月1日至2017年2月27期间工资11448．28元；二、F公司于判决生效之日起10日内，支付张某2016年9月9日至2017年2月27日期间十四薪11309．59元；三、F公司于判决生效之日起10日内，支付张某2016年9月9日至2017年2月27日期间未休年假工资1103．45元；四、驳回张某的其他诉讼请求。

F公司不服一审判决,提出上诉,请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判其支付张某2017年2月1日至2017年2月27日期间的工资9931．03元且无需支付十四薪事实和理由：一、一审判决第一项存在计算错误，相关法律法规对工资计算标准未有明确规定，公司内部是按照劳动者实际出勤天数累计计算工资，应按照公司计算的工资为准。

二、一审判决不应当判令公司支付十四薪，劳动合同已取代录用通知，双方权利义务应以劳动合同为准，十四薪性质为奖金，张某严重违纪，不应当发放奖金三、张某品行不端，不符合发放奖金的条件张某辩称：同意一审判决一审判决计算的工资准确，其日工资500元左右，仲裁多扣了2000余元。

录用通知书上明确其有十四薪并约定了发放方式，十四薪属于工资，签订合同时，F公司故意不将其写入合同北京市第一中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致北京市第一中级人民法院二审认为：F公司就一审判决第一项上诉，认为一审判决计算工资有误，经法院核算，一审判决计算正确，应予确认。

F公司上诉认为一审判决不应判令其支付十四薪，理由是劳动合同已取代录用通知，双方权利义务应以劳动合同为准，十四薪性质为奖金，张某严重违纪，品行不端，不符合发放奖金的条件但根据查明的事实，双方订立的劳动合同中就张某的劳动报酬做出明确约定的仅有月工资标准、试用期工资标准以及工资由基本工资+绩效工资构成，劳动合同并未对张某的工资总数做出量化约定。

而双方都认可真实性的录用通知书中则明确载明张某的薪资为14个月的税后月工资，该通知书中的内容系真实意思表示，经送达张某后，张某按照通知书中要求的时间前往F公司报到，至此，该通知书对双方当事人均产生了法律约束力。

通知书中关于薪资为14个月税后月工资的约定，因之后双方订立的劳动合同并未约定相关内容而继续有效故一审判决第二项正确，法院予以确认另，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定了因劳动者过错、用人单位无需支付劳动者经济补偿即可单方解除劳动合同的六种情形，该规定属强制性规定，且没有兜底性条款，其立法目的旨在保护劳动者合法权益不被用人单位随意侵犯，应禁止通过约定的方式排除其适用。

故劳动合同中关于用人单位无需支付劳动者经济补偿即可单方解除劳动合同的约定条款，如与《劳动合同法》第三十九条的规定不一致，则应当审慎、严格地审查该约定中规定的劳动者行为是否达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，如果未达到严重违反劳动纪律和职业道德之程度，则应当适用《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，认定该约定条款为无效条款。

本案中，F公司据以解除《劳动合同》的依据是《劳动合同》中关于严重违纪的相关约定，该约定如与F公司依照法定程序制定并公示或告知劳动者的规章制度中的相应内容不一致，就不能作为单位规章制度使用，而该约定中规定的劳动者行为，如果经审查也达不到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，则该约定条款应当被认定为无效条款。

用人单位依据此约定单方解除《劳动合同》，不符合《劳动合同法》第三十九条的规定鉴于张某未上诉，法院对一审判决所做的相关认定予以确认北京市第一中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）京01民终9479号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审期间,张某未提交新证据本院再审查明事实与二审查明事实一致本院再审认为，关于张某是否存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”情形，一审判决相关认定正确,本院再审予以确认。

张某与F公司签订的《劳动合同》第9．2．5条载明“有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续：……2）乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……”；第9．2．6条载明“乙方具有下列情形之一的，为严重违纪，甲方可以解除劳动合同：……8）一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）的”。

上述约定并不违反法律规定，张某于《劳动合同》中签字，其理应知晓上述约定及相应后果，并应据此约束己方行为，遵守基本的劳动纪律，张某存在“一个考勤月内，上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上的”情形，属于双方《劳动合同》中约定的乙方严重违反劳动纪律，F公司可以解除《劳动合同》的情形，故本院认为F公司据此将张某辞退并无不当，张某要求F公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，本院不予支持。

另，原判关于其他事项的处理均无不当，本院再审予以维持综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持北京市第一中级人民法院（2017）京01民终9479号民事判决。

本判决为终审判决。审判长　张　然审判员　赵英波审判员　任　颂二〇一八年十月二十五日书记员　徐博丽

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