娱乐新闻中使用明星照片属于“合理使用”吗？——《著作权法》第二十四条第（三）款解读浙江一墨律师事务所 王一阳（实习律师）合理使用制度是在保障著作权人权益的同时，通过法

 

娱乐新闻中使用明星照片属于“合理使用”吗？——《著作权法》第二十四条第（三）款解读浙江一墨律师事务所  王一阳（实习律师）合理使用制度是在保障著作权人权益的同时，通过法定的规则建立许可机制之外的非侵权性使用，从而确立作品在著作权法中可以自由使用的公共领域，最终实现《著作权法》“鼓励作品创作和传播”的基本立法目的与公众知情权代表的公共利益之间的平衡。

与笔者在《娱乐新闻中的明星照片是“时事新闻”吗》一文中提到的新闻照片使用有关的，且在实践中产生较多争议的，主要是《著作权法》第二十四条第（三）款规定“为报道新闻”的合理使用制度，本章简称为新闻报道合理使用制度。

追本溯源，我国的新闻报道合理使用制度来源于《伯尔尼公约》（以下简称《公约》），因此本文对于该条款的解读还是要从《公约》的条文解读出发在充分理解《公约》立法本意的基础上，结合我国《著作权法》本次对于新闻报道合理使用制度的修改，以确定新闻报道合理使用制度在我国的适用规则，才是解决如何判断娱乐新闻中使用他人的照片是否属于“合理使用”这一问题的正确逻辑。

一、《伯尔尼公约》对新闻报道合理使用制度的规定《公约》对合理使用制度采用了列举式与一般性规定相结合的立法模式第九条是对合理使用制度的一般性规定，而第十条、第十条之二以及第十一条之二第三款针对此问题作了具体使用情形的规定，新闻报道合理使用制度则规定在第十条之二。

《公约》第九条对合理使用制度进行了概括式地规定在1967年斯德哥尔摩会议期间，法国和德国等代表团提出的修正案旨在限制例外情形而其他一些代表团的修正案则试图扩大这些例外的范围，如印度和罗马尼亚最后，在两方胶着的情况下，英国代表团的提案解决了相互冲突的局面，而这提案即是“三步检验法”的最初方案。

[1]最终该提案作为利益平衡的法则被纳入1967年斯德哥尔摩文本的第9条第2款：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊的情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”。

[2]该条就是合理使用制度的一般性条款，且直到巴黎文本该条款未有过实质性的变动[3]同时，从1928年罗马会议修订的文本开始，《公约》就对新闻报道合理使用制度具体使用情形作了规定，直到巴黎文本，该条规则也未作出较大的改动。

[4]第九条的“三步检验法”是对适用条件的概括，所谓“三步”，即第一步，相关复制必须是某些特殊情况下的复制（permit the reproduction of such works in certain special cases）

；第二步，相关的复制行为不能与原作品的正常使用相冲突（such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work）

；第三步，这种复制行为不能不合理地损害原作者的合法利益（does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author）公约第十条所规定的即为“三步检验法”中的第一步：“特殊情形”的确定。

新闻报道合理使用的“特殊情形”构成要素有二：（1）适用目的即以“为报道时事新闻”为目的（the purpose of reporting current events）；（2）适用条件即在“不可避免”的情况下“看到或者听到”作品的情形。

（seen or heard in the course of the event may）对适用目的以及适用条件的具体理解，需要参照《公约指南》进行关于适用目的之解读在《公约》中，此处的“时事新闻”所对应的英文单词是“current events”，《公约指南》对此的解读是“时事报道”，泛指对时事进行报道的情形。

[5]故而，我们可以将此处的“时事新闻”理解为“时事”而“时事”根据《现代汉语辞典》的解释，可以被理解为“最近时期内发生的国内外大事”综上所述，《公约》中新闻报道合理使用制度“特殊情形”的适用目的是指“以报道近期发生的国内外重大事件为目的”。

关于适用情形的理解《公约指南》明确指出可以被合理使用的已发表的作品是“看到或者听过到”的作品，“它们的出现对于报道本身而言是偶然的和附带的”，其“主要目的是给公众一种已参与其中的印象”[6]例如进行军事访问时，不可避免地会出现军乐或者其他乐曲的演奏。

话筒不可能不录到这些乐曲，即使事前征得同意也是难以实现的可见，“不可避免”地“看到或者听到”的含义带有被动意味，即相关作品的出现是新闻事件附带的，如果去除了这一部分作品的展现，则使得该事件的报道缺乏令读者感觉参与其中的“现场体验感”

《公约》的第二步与第三步通常被理解为是对“合理”的限度规定《公约指南》也对新闻报道中使用作品的“合理”程度进行了解读《公约指南》举例说明：在报道音乐会时出现几小节音乐与报道过程中出现完整的乐曲是两个不同的概念。

前者是为了使得报道顺利，“不得不”使用相关作品，并不侵犯他人利益，而后者则涉嫌复制、播放等侵权行为“合理”即是对合理使用制度赋予使用者的这种特殊自由的限制，也是对《公约》第九条规定中的“第二步”与“第三步”的回应，只有在合理的限度内，方能够做到与“原作品的正常使用相冲突”，“不合理地损害作者的合法权益”。

二、我国《著作权法》对新闻报道合理使用制度的规定我国新《著作权法》第二十四条第（三）款，对原有的新闻报道合理使用制度进行了修改，将“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，修改为“

为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”此一修改，正是为了纠正原《著作权法》中使用“为报道时事新闻”这一表述，易与原《著作权法》中第五条规定的“时事新闻不受著作权法保护”中的指代“单纯事实消息”的“时事新闻”相混淆这一问题。

而对于“报道新闻”的理解，基本可与“为报道近期发生的事件”相一致与此同时，该条中关于“不可避免地再现或者引用”的表述与《公约》中“看到或者听到”有着其曲同工之意同时，我国《著作权法实施条例》先于《著作权法》引进了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”，

规定于第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益而新《著作权法》已将《著作权法实施条例》的这项规定挪入第二十四条，将其从行政法规的位阶提高到法律位阶。

至此，我们可以确定，我国《著作权法》关于新闻报道合理使用制度与《伯尔尼公约》是保持一致的三、娱乐新闻中使用明星照片属于“合理使用”吗？根据上述对合理使用制度的解读，未经许可擅自使用明星照片的行为，必须满足“以报道新闻为目的”、“不可避免地再现”的特殊情形的构成要件，同时还需“满足‘合理’之限度”。

首先，关于娱乐新闻报道是否属于“为报道新闻”的适用目的换句话说，这是一个“娱乐新闻是新闻吗”的问题关于新闻的定义，曾有众多学者作出过相关定义美国著名新闻学者威廉·梅茨认为：新闻就是编辑说是就是的一切事物。

著名媒介理论家麦克卢汉认为：东西一进入报业就是新闻，其它未进入的就不是新闻我国著名学者范长江认为：新闻，就是广大群众的欲知，应知，而未知的重要的事实而我国，目前普遍采用的是学者陆定一关于新闻的定义：新闻是新近发生的事实的报道。

这也是我们通常所说的“广义”上的新闻从此定义出发，笔者认为“娱乐新闻是新闻”，为报道娱乐新闻之目的符合新闻报道合理适用制度中关于“为报道新闻”之目的其次，可被合理使用的摄影作品需是在新闻事件发生过程中被看到的作品，可以理解为作品本身属于新闻事件的一部分。

我国《著作权法》中“不可避免”实则是对“听到或者看到”的同义转换根据《公约指南》的举例，进一步理解“听到或者看到”的情形，可以理解为摄影作品本身是新闻事件附带的，本属于新闻事件的一部分可以将读者想象为身处新闻事件现场的记者，记者所能看到的关于这个事件的作品，即是“不可避免”出现在该新闻报道中的作品。

例如“华南虎事件”中那张经合成的华南虎照片，首张“黑洞”照片发布事件中的“黑洞”照片，以及前段时间“追气球的熊孩子”事件的报道[7]中，必然会涉及这群孩子利用热气球拍摄的那些照片这些照片本身就是新闻事件的一部分，甚至于是这些照片引发了该事件的发生，记者在报道该事件过程中必然会看到这些照片。

再现或者引用该照片，既提升了读者的现场体验感，同时也是新闻报道完整性的要求这个观点，在美国的判例中也得到了认可在“Nunez v. Caribbean In- international News”一案中，被告El Vocero报纸出版社为了报道由原告的裸照引起了社会争议事件，在几篇评论性的新闻报道中使用了三张上述照片，最后第一巡回法院认定该使用行为属于合理使用。

[8]2011年纽约州一议员将自己的半裸照通过邮件发送给一女士，该照片被曝光，随后该议员也引咎辞职这张引起事件的半裸照片被用于新闻报道中可被视为合理使用[9]美国学者的观点认为，因为这一类照片具有独立的新闻价值，即其本身就是新闻事件的一部分。

[10]换言之，如果在娱乐新闻报道中，这张照片本身就属于事件中的一部分，不可分割，不可剥离则属于“不可避免地再现”之情形笔者所能想到的事例是，曾有部分歌手因封面照疑似侵权被网友曝光，笔者认为，这些封面照以及疑似被抄袭的照片即属于事件不可分割的一部分。

最后，使用方式必须在合理的限度之内当我们将新闻报道合理使用制度置于明星照片的使用上来谈论此问题时，其实本身对于使用的限度已然约定在了“合理”的范围内换句话说，照片只有可使用和不可使用两者，而不存在例如音乐片段、影像片段一般使用一小节这样关于“合理”的规则。

所以笔者认为，一般符合“特殊情形”要求的照片基本符合“合理”限度要求，因为“不可避免地再现”本身即带有对于“合理”的限制四、结语从法条解释的逻辑出发，笔者认为出于报道新闻之目的，照片本身又属于新闻事件中不可分割的一部分，若缺失了这一部分即会导致新闻报道的不完整的情形下，使用他人拍摄的明星照片属于“合理使用”的范畴。

但我国的司法实践中，对这一认定似乎是模糊的部分法院认为“不可避免”意指不存在其他备选在“李向晖诉广州市交互式信息网络有限公司信息网络传播权纠纷案二审中，上诉人报道新闻时使用被上诉人拍摄的白洋淀风景区风景图片，法院认为：洋淀风景区的素材众多，上诉人为发布涉案文章并非不可避免需要使用到被诉白洋淀图片。

比较之下，除了文章内容和被诉侵权的图片均指向白洋淀这一特定地点之外，两者无任何必然的联系，不具备作为报道新闻中合理使用的条件[11]可见，在此案例中，“存在广泛的选择项”被认为是“不可避免地再现或者引用”的反驳，“不可避免”则意味着选择性较小，假若存在可替代的选项，则不属于“不可避免”。

另有部分法院对“不可避免”理解为“存在必要联系”在钟桂林诉重庆日报著作权侵权纠纷一案中，法院认为涉案“照片的内容正是反映了新闻主人公刘光瑞采用“刘氏刺熨法”中的火熨术为病人治病的情景，与新闻报道的内容紧密相关，更加突出文章的主题，构成合理使用。

”[12]在此案例中“不可避免”被认为是存在“必要性或者必要联系”也有法院，与笔者观点一致在乔天富诉重庆华龙网著作权侵权纠纷一案中，二审法院认为，媒体有能力自行前往现场拍摄从而避免引用他人新闻作品的，就不符合“不可避免”之意。

只有当作品本身就是新闻的组成部分时，才属于合理使用[13]可见，新闻报道合理使用规则在学理解释与司法实践中仍存在一定的区别，一定的原因在于法条规定的宽泛化以及各法院之间未统一司法裁量的尺度而这也是笔者撰写此文希望推进的方向，让侵权与非侵权之间能有一条较为明确的界限。

注释[1] Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm，https://global.oup.com/booksites/content/9780198259466/15550029，Nov.18,2019.

[2] Stockholm Act 1967 Article 9 (2): It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreason ably prejudice the legitimate interests of the author.

[3]Latest text of Berne Convention (1971 Paris Act plus Appendix) Article 9（2）: It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

[4] Latest text of Berne Convention (1971 Paris Act plus Appendix) Article 10 bis (2)：It shall also be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the conditions under which, for the purpose of reporting current events by means of photography, cinematography, broadcasting or communication to the public by wire, literary or artistic works seen or heard in the course of the event may, to the extent justified by the informatory purpose, be reproduced and made available to the public.

[5] 世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971 年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社 2002 年版，第 51 页、第 268 页[6] 世界知识产权组织：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971 年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社 2002 年版，第 51页、第 268页。

[7] 一篇名为《少年不可欺》的文章在社交网络上广泛传播文章作者NIKO EDWARDS在文章中称，优酷与陌陌近期推广的一则名为《追气球的熊孩子》的广告实为剽窃他与另外一名当事人在2014年9月3日完成的同名作品。

文章称，优酷的工作人员假借合作拍摄之名了解原视频制作流程之后，模仿拍摄了上述广告此文一发布后，多家媒体就此事进行了报道[8] Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).

[9] See Raymond Hernandez, New York Congressman Resigns Over E-Mails, N.Y. TIMES (Feb. 9, 2011), http://www.nytimes.com/2011/02/10/us/politics/10lee.html. Nov.12,2019.

[10]Stewart D R. Can I Use This Photo I Found on Facebook-Applying Copyright Law and Fair Use Analysis to Photographs on Social Networking Sites Republished for News Reporting Purposes. J. on Telecomm. & High Tech. L., 2012,vol. 10.pp: 93..

[11] 广州知识产权法院民事判决书（2017）粤73民终字982号[12] 重庆市渝中区人民法院民事判决书（2017）渝 0103民初字9592号[13]  参见重庆市高级人民法院民事判决书（2013）渝高法民终字第261号。

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