一、案情简介（一）权利事实名称为《白仙鹤的传说》音乐专辑（版号为ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版发行，封面上载明由百慕公司提供版权。该专辑收录了《纳西情歌》等16首歌曲。专辑载明《纳西情歌》的演唱者为陈

 

一、案情简介（一）权利事实名称为《白仙鹤的传说》音乐专辑（版号为ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版发行，封面上载明由百慕公司提供版权该专辑收录了《纳西情歌》等16首歌曲。

专辑载明《纳西情歌》的演唱者为陈思思，词曲作者为“百慕三石”2012年7月30日，陈磊作为甲方（艺名“百慕三石、三石”）与百慕公司作为乙方签订《歌曲原始授权协议》，协议约定就陈磊创作、制作及演唱的原创音乐作品（包括《纳西情歌》）版权授予百慕公司，授权方式为独家，授权年限为10年，自2011年12月13日起至2021年12月12日止，此期间上述作品的署名权归陈磊所有，歌曲版权、发行权、出版权、销售、播放、演出、网络信息传播权、灌录及改编等相关邻接权归百慕公司所有。

协议还约定了其他权利义务2019年9月30日，双方又签订《歌曲原始授权协议补充协议》，双方对于上述协议中未予以约定或约定不明的事项“进行补充如下：1、甲方将《纳西情歌》的词、曲表演权（包括现场表演、机械表演）独家授权给乙方，包括上述权利的转授权和维权权利，授权期限与原歌曲原始授权协议相同。

2、乙方有权对授权期限内第三方实施的侵权行为，以自身名义进行维权，维权利益归乙方所有，甲方不要求参与分配”（二）侵权事实根据百慕公司委托代理人于2019年2月21日公证取证的事实，“优酷网”中上传有“丽江千古情-完整版”视频页面，视频上传于2014年6月14日；播放该视频，显示视频内容“丽江千古情一生必看的演出黄巧灵系列演艺作品”，视频中出现使用《纳西情歌》作为背景音乐的内容。

宋城公司系“宋城演艺千古情”微信公众号的认证主体，通过该公众号可以查询《丽江千古情》票价信息，显示门票包含丽江千古情景区、大型歌舞《丽江千古情》，票价为300至480元不等该微信公众号有“门票购买”选项。

茶马公司系“丽江千古情”景区经营者，其在该景区背景音乐及景区内《丽江千古情》表演节目中使用了涉案音乐作品《纳西情歌》，具体被控侵权形态为：在丽江千古情景区作为背景音乐使用，在《丽江千古情》现场表演中使用。

茶马公司系宋城公司全资子公司百慕公司和宋城公司、茶马公司均确认，《丽江千古情》表演总时长约为1小时，其中使用《纳西情歌》作为背景音乐的部分占2分23秒关于被诉侵权规模宋城公司2014年度报告中载明，2014年“丽江千古情景区收入”为71983181.82元，利润为36429393.45元。

宋城公司2015年度报告中载明，2015年“丽江宋城旅游区营业收入”为171198719.31元，营业成本为63474018.02元，毛利率为62.92%宋城公司2016年度报告中载明，2016年“丽江宋城旅游区营业收入”为222559993.77元，营业成本为60375909.05元，毛利率为72.87%。

宋城公司2017年度报告中载明，2017年“丽江宋城旅游区营业收入”为227236394.38元，毛利率为70.54%宋城公司2018年度报告中载明，2018年“丽江宋城旅游区营业收入”为266958976.73元，营业成本为70876733.72元，毛利率为73.45%。

（三）原告诉讼请求及所主张的损害赔偿计算方式2019年1月16日，百慕公司向一审法院提起诉讼，请求判令宋城公司、茶马公司：（一）立即停止在《丽江千古情》大型歌舞演出中使用《纳西情歌》；（二）立即停止在丽江千古情景区内的背景音乐中使用《纳西情歌》；（三）对上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《纳西情歌》表演权的行为进行赔礼道歉；（四）共同赔偿百慕公司经济损失20280848.2元及维权合理费用113903.9元，合计20394752.1元；（五）承担本案诉讼费用。

一审审理过程中，百慕公司申请撤回第（三）项诉讼请求，并变更第（四）项诉讼请求为：赔偿经济损失2000万元及维权合理费用64万元，合计2064万元原告百慕公司主张，本案损害赔偿计算方式为以侵权获利计算具体而言，百慕公司主张2000万元损害赔偿金额系以如下方式计算：。

1．以丽江千古情景区总营业利润×（涉案作品时长÷《丽江千古情》演出时长），所得结果超3400万元；2．参照音著协关于音乐会、演唱会许可收费方式，以门票收入×4%计算，计算结果超2600万元；3．参照类似司法判决确定的赔偿金额，每场演出赔偿4000-7000元，与本案被诉侵权5年期间内总表演场次相乘，所得结果超3600万元。

二、争议焦点本案二审的争议焦点为：一、百慕公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、本案是否可以依据宋城公司、茶马公司的侵权获利计算赔偿数额；三、本案如何确定赔偿数额和维权合理费用三、裁判摘要（一）百慕公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。

适用前述司法解释赔偿数额向前推算三年规则的前提是，自起诉之日三年前的侵权行为，由于权利人怠于行使权利导致起诉时已超过三年诉讼时效期间本案中，宋城公司、茶马公司对其于2014年开始在《丽江千古情》演出中使用涉案音乐作品无异议，且并未提交证据证明百慕公司知道或应当知道被诉侵权行为发生时至本案起诉之日已超过三年诉讼时效期间。

基于本案被诉侵权行为的客观情况，同时考量涉案音乐作品作者和百慕公司认知行为能力应尽的合理注意义务，百慕公司提起本案诉讼并未超过三年诉讼时效，故不能适用前述推算三年规则，一审法院确定本案赔偿数额的计算期间有误，据此计算确定的赔偿数额亦有误，二审法院一并予以纠正。

因宋城公司、茶马公司并未提交证据证明其已于本案起诉后停止被诉侵权行为，故根据百慕公司主张，本案损害赔偿计算期间从2014年计至2019年（二）关于本案是否可以依据宋城公司、茶马公司的侵权获利计算赔偿数额的问题

本案中，原告百慕公司一、二审均主张按照宋城公司、茶马公司的违法所得即侵权获利计算本案赔偿数额，被告宋城公司、茶马公司则认为百慕公司提交的证据不足以确定侵权获利的数额对此，二审法院认为：著作权侵权案件中，权利人可以选择依据其实际损失、侵权人的获利或者法定赔偿主张具体的赔偿数额以及计算方法。

因此，侵权获利赔偿是确定损害赔偿的一种具体方法，在著作权案件中因侵害客体的无形性等因素使权利人的实际损失较难证明的情况下，权利人可以选择以侵权人因侵权行为所获得的利益对其予以公平的赔偿，实现损害赔偿的填平功能和预防功能。

在权利人选择以侵权获利方式计算赔偿数额时，其应当提交证据证明侵权人的获利以及与侵权行为之间的因果关系结合百慕公司的举证能力及其举证情况，本案可以以宋城公司、茶马公司的财务数据为依据，结合其缴纳的音乐作品许可使用费情况，按照侵权获利方式确定赔偿数额。

（三）关于本案如何确定赔偿数额基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权案件中以侵权获利方式计算赔偿数额时，主要需依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。

但著作权案件中侵权获利的计算不仅仅是单纯的事实认定，而是需叠加对难以量化的作品价值等因素进行评估确定，因此可在着重考虑给予权利人充分救济的情况下，从有利于维权、制止侵权等损害赔偿的预防功能角度，合理确定利润总额和利润贡献率。

1、关于百慕公司上诉主张的赔偿数额计算方式的合理性被告宋城公司、茶马公司在对丽江千古情景区的宣传中突出“《丽江千古情》是一生必看的演出”，景区门票亦按照《丽江千古情》演出的普通票和贵宾票进行定价，结合被诉侵权行为包含现场长期常态化的演出及在整个景区中作为背景音乐反复播放等事实，可以将其在年报中的相应营业收入和营业利润作为计算本案侵权获利的依据。

被告宋城公司、茶马公司对《丽江千古情》演出中共涉及13首音乐作品并无异议涉案音乐作品在现场演出和背景音乐中均长期持续使用，而现场演出的音乐作品对利润的贡献度亦应高于在背景音乐使用的音乐作品对利润的贡献度。

因此，在百慕公司同意13首现场演出歌曲可以平均分摊侵权获利的情况下，将音乐作品对应的茶马公司利润总和均摊于13首音乐作品之后所得，即为茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利，具有一定合理性综上，对于百慕公司主张损害赔偿计算方法，二审法院在剔除上述不合理因素影响的情况下予以考虑。

2、关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品获得的利润总额二审法院认为，茶马公司2014-2019年的主营业务利润总额可以作为基数计算侵权获利根据二审查明的事实，2014-2019年茶马公司的主营业务利润总和为916485513.68元。

3、关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品的利润贡献率虽然茶马公司经营丽江千古情景区的主营业务利润总额可以作为其使用音乐作品对应的利润总额，但在计算音乐作品的利润贡献率时仍需考虑其他要素对利润总额的贡献本案中，宋城公司、茶马公司并未提交相关证据证明茶马公司主营业务利润的具体来源。

法院认为，第一，被告应缴纳和实际缴纳的音著协许可使用费数额可作为主营业务成本之一予以考虑第二，音著协官网公布的主题公园类场所使用音乐作品许可使用费计算公式为“门票收入×0.4%”，该计算公式在宋城公司、茶马公司提交的音乐著作权使用许可协议中亦有约定。

许可使用费随着茶马公司主营业务收入的增加而增加，茶马公司实际缴纳的许可使用费的数额也基本体现了这一比例关系第三，对于经营主题乐园类公司主体而言，其因使用音乐作品而支出成本后所获得的营业收入与支出其他成本所获得的营业收入虽然并不完全相同，但在使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关的情况下，通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定利润贡献率，系一种较为合理的推算音乐作品利润贡献率的方法。

结合上述分析，音乐作品对于茶马公司的利润贡献率的具体计算方法如下：（1）被告利润率71.97%：茶马公司2014-2019年主营业务收入总额为1273457067.12元，其与主营业务利润916485513.68元之间的差额356971553.44元即为主营业务成本，利润率为二者相除之值。

（2）被告应缴纳的音著协许可使用费，占总营业利润比例为1.43%：根据音著协计算许可使用费时使用的“门票收入×0.4%”的计算方法，茶马公司应缴纳的许可使用费成本为1273457067.12×0.4%=5093828.27元，所占主营业务成本的比例为5093828.27÷356971553.44=1.43%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×1.43%=18210436.06元，所对应的利润为18210436.06×71.97%=13106050.83元，所占总营业利润的比例为13106050.83÷916485513.68=1.43%。

（3）茶马公司2014-2019年实际支出的许可使用费成本为702943元，占总营业利润比例0.20%该成本所占主营业务成本的比例为702943÷356971553.44=0.20%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×0.20%=2546914.13元，所对应的利润为2546914.13×71.97%=1833014.10元，所占总营业利润的比例为1833014.10÷916485513.68=0.20%。

（4）从上述（2）（3）数据可知，实际上使用音乐作品所支出成本占主营业务成本的比例与其对应的利润占主营业务利润的比例是相同的，该比例即为利润贡献率因此，以茶马公司应该缴纳的许可使用费和实际缴纳的许可使用费为参照，计算出音乐作品对于茶马公司经营丽江千古情景区的利润贡献率区间为0.20%-1.43%。

4、关于宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的利润贡献率如前所述，可以将音乐作品总利润均摊于13首音乐作品后计算使用涉案音乐作品的侵权获利，故涉案音乐作品的贡献率区间为0.15‰-1.10‰，按照前述茶马公司2014-2019年主营业务利润总和计算所得的侵权获利区间为137473元-1008134元。

该区间系以茶马公司向音著协缴纳的许可使用费为替代计算出的区间，而本案中百慕公司非音著协会员，故最终确定涉案音乐作品利润贡献率时仍需比较茶马公司向权利人个体获得许可与向音著协获得许可两种方式的区别，同时考虑涉案音乐作品的知名度，侵权行为的性质、情节等因素后酌情确定。

第一，著作权集体管理制度在于解决权利人与使用者之间就海量作品使用许可中存在的问题，其相较于权利人单独授权具有成本低、效率高的突出优点，故一般而言，使用者与集体管理组织之间的许可使用费低于使用者与单个权利人协商之后确定的许可使用费；因此，涉案音乐作品的贡献率应高于茶马公司实际缴纳许可使用费所对应的0.15‰的贡献率，而接近于茶马公司应该缴纳许可使用费对应的1.10‰的贡献率。

第二，涉案音乐作品在丽江千古情景区因知识产权因素获得的利润中具有重要作用纵观《丽江千古情》整场演出使用的音乐作品，《纳西情歌》在序幕之后第一幕《泸沽女儿国》开场表演使用，时长2分23秒，占整场约一小时时长演出的比例为3.97%，且系唯一较完整全词曲使用的作品。

同时，涉案音乐作品结合了丽江的风土人情与纳西族青年的爱情故事，具有鲜明的丽江地域特色以及一定的传唱度和影响力；并与丽江千古情景区契合度较高，较完美地烘托《泸沽女儿国》章节的主题气氛，宋城公司、茶马公司一、二审中自认《丽江千古情》演出多次改版后仍使用涉案音乐作品的事实，亦足以印证涉案音乐作品对该演出的重要性。

第三，宋城公司系多年专业经营主题乐园的上市公司，茶马公司系其全资子公司，两者均负有较高的知识产权保护的注意义务，理应在使用音乐作品前履行相应审查义务和办理许可手续，确保该些作品得到权利人的许可但本案中，宋城公司、茶马公司在明知与音著协签署的协议清单中并不包含涉案音乐作品的情况下，仍长期持续非法使用涉案音乐作品，且期间从未与权利人联系商洽授权事宜，侵权主观恶意强。

同时，宋城公司、茶马公司经营丽江千古情景区的利润亦较高，平均利润率达71.97%，其于2014-2019年持续在现场演出及背景音乐中非法使用涉案音乐作品，且并未提交证据证明其已停止侵权因此，结合上述因素，兼顾促进作品传播与保护权利人之间的利益平衡，并考量给予权利人充分救济和鼓励海量使用者与著作权集体管理组织签订许可协议、从而更好地促进音乐作品传播等因素，法院认为，涉案音乐作品的利润贡献率应在上述区间中位数0.63‰以上，按接近于0.8‰计算，最终确定宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元。

四、法律法规《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条：人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年》1.7【实际损失和侵权获利的确定】确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，可以销售利润为准原告确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素4.1【特别考量因素】除一般考量因素外，美术作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括美术作品的类型、侵权商品中美术作品的贡献率等。

4.2【参考复制、发行量的基本赔偿标准】被告未经许可复制、发行涉案美术作品，可以参照涉案美术作品的正版定价乘以侵权复制品的数量，再乘以根据涉案美术作品所占篇幅、所处位置、使用次数、贡献率等因素酌定的合适比率，确定赔偿数额。

5.1【特别考量因素】除一般考量因素外，摄影作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括摄影作品的拍摄难度、摄影作品清晰度（格式、尺寸）、后期制作成本、被诉侵权作品清晰度、侵权商品中摄影作品的贡献率等《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》。

十五　、关于知识产权贡献率的问题人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率同一侵权产品同时侵犯数个知识产权的，人民法院应当区分涉案知识产权对产品的整体利润的贡献率，合理扣减其他权利以及生产要素等产生的利润。

知识产权的贡献率应当根据其在侵权产品中所起作用进行确定被告具有本指引第十一条第一款情形，导致侵权获利无法精确计算的，人民法院对其提出考虑知识产权贡献率的抗辩不予支持《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018.04.20 实施）。

8.8【裁量确定赔偿数额】按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额，裁量确定赔偿数额时，除根据当事人提交的证据外，还可以考虑如下因素：（1）原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；

（2）侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；（3）原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；（4）其他因素。

《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》（2020年12月15日施行）第二条[基本原则]：适用知识产权侵权惩罚性赔偿，应坚持以下原则：（一）依法适用原则；（二）补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿原则；（三）比例协调原则；（四）保护权利人合法权益与维护公共利益相一致的原则。

第十四条[合理确定知识产权的贡献度]：确定赔偿基数时，应考虑专利、商标、著作权、商业秘密等不同的知识产权对产品的贡献程度同一被诉侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应对涉案知识产权对产品的贡献程度进行区分，合理扣除其他权利产生的价值。

一般以最小可销售单位计算实际损失或侵权获利五、案例来源浙江省高级人民法院(2020)浙民终301号

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